Kann das lokale Arbeitsrecht auf Remote-Mitarbeiter angewandt werden?

Dr. Martina Menghi ist Managerin für Trust & Employer Compliance bei WorkMotion. Sie ist italienische Rechtsanwältin und hat einen Doppelabschluss in Rechtswissenschaften (Italienisch und Französisch). Bevor sie im August 2022 zu WorkMotion kam, arbeitete sie viereinhalb Jahre lang bei KPMG Law in Deutschland, wo sie sich auf internationales Arbeitsrecht und die Pflichten entsandter Arbeitnehmer konzentrierte, was auch das Thema ihrer Doktorarbeit war.

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Pieter Manden LLM MBA ist der Co-Founder von WorkFlex und ehemaliger Head of Trust & Employer Compliance bei WorkMotion. Er ist ein niederländischer zertifizierter Steueranwalt, der sich auf Compliance-Themen im Bereich der modernen Mobilität spezialisiert hat. Pieter verfügt über 13 Jahre Berufserfahrung bei PwC in den Niederlanden und Deutschland. Bevor er im Januar 2022 zu WorkMotion kam, war er als Director für das Angebot mobilem Arbeiten aus dem Ausland bei PwC Deutschland verantwortlich.

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I - Zusammenfassung

Vorab ist zu erwähnen, dass die bestehenden arbeitsrechtlichen Vorschriften bereits vor mehreren Jahren verabschiedet wurden und nicht auf Workations zugeschnitten sind. Vielmehr wurden sie mit Blick auf Geschäftsreisende und entsandte Arbeitnehmer konzipiert. "Workationers" sind nicht nur ein neues Phänomen, ihre Situation ist auch grundlegend anders, da sie im Zielland keinen geschäftlichen Zweck verfolgen.

Nachdem wir die anwendbaren Vorschriften analysiert haben, sind wir zu dem Schluss gekommen, dass es eine gute und eine schlechte Nachricht gibt. Zunächst die schlechte: Im Prinzip gibt es in der Tat einige arbeitsrechtliche Bestimmungen des Ziellandes, die theoretisch anwendbar sein könnten. Die gute Nachricht ist jedoch, dass es äußerst unwahrscheinlich ist, dass diese Bestimmungen in der Praxis von einem lokalen Richter tatsächlich angewendet werden.

Der Grund dafür ist ein doppelter. Erstens kann nur ein Richter im Bestimmungsland feststellen, dass sogenannte "zwingende Vorschriften" im Bestimmungsland anwendbar sind. Dies setzt einen Rechtsstreit voraus, für den sich der örtliche Richter tatsächlich für zuständig hält. Letzteres ist unwahrscheinlich, da ein Arbeitsvertrag im Heimatland besteht, das Heimatland der gewöhnliche Beschäftigungsort bleibt und der Aufenthalt im Zielland zeitlich begrenzt ist.

Zweitens gelten nach EU-Recht die "Kernbestimmungen des Landes der gewöhnlichen Beschäftigung" auch für internationale Situationen. Die Kernvorschriften betreffen im Wesentlichen folgende Aspekte: Mindestlohn, Arbeitszeiten und bezahlter Urlaub. Das bedeutet, dass der oben genannte Richter im Zielland "übergeordnete zwingende Vorschriften" nur im Rahmen von solchen Themen anwenden kann, die nicht durch diese grundlegenden Kernvorschriften des Heimatlandes geregelt werden. Dies ist so unwahrscheinlich, dass man sagen kann, dass die lokalen arbeitsrechtlichen Bestimmungen in der Praxis keine Auswirkungen auf Workations haben werden.

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II - Abstrakt

Dieser Artikel befasst sich mit der komplexen Frage, welches Arbeitsrecht auf Remote-Mitarbeitende anwendbar ist, die eine Workation innerhalb der EU machen. Nach der Verordnung 593/2008 bleibt dies grundsätzlich den Parteien überlassen. Doch auch wenn in Arbeitsverträgen regelmäßig festgelegt wird, welches Recht auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist, genießt der Arbeitnehmer in grenzüberschreitenden Situationen einen besonderen Schutz. Eine Beschäftigung im Ausland kann nämlich die Anwendung des Arbeitsrechts des Ziellandes auslösen, und zwar insbesondere in Bezug auf zwei Kategorien von Vorschriften: die Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann (1), und die übergeordneten zwingenden Vorschriften (2). Leider sind beide Kategorien in den EU-Rechtsvorschriften nicht definiert, so dass es den nationalen Gerichten überlassen bleibt, sie nach ihrem nationalen Recht zu definieren.

Die Bestimmungen der ersten Kategorie, zu denen vor allem die Bestimmungen über den Mindestlohn, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz sowie die Arbeitszeit gehören, sind die des Staates, in dem, oder falls unzutreffend, von dem aus der Arbeitnehmer seine Arbeit in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich verrichtet. Lässt sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht feststellen, gelten andere Kriterien.

Darüber hinaus sind die Bestimmungen der zweiten Kategorie von den nationalen Gerichten immer anzuwenden, unabhängig von dem auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Recht. In der Rechtswissenschaft herrscht oft Uneinigkeit darüber, welche Vorschriften zu dieser Kategorie gehören und wie sie auszulegen sind. Der Europäische Gerichtshof hat jedoch bestätigt, dass diese Bestimmungen eng auszulegen sind. Die Bestimmungen des Ziellandes zu bestimmten Fragen sind für entsandte Arbeitnehmer während der Entsendung "vorrangig", d. h. sie gelten unabhängig von dem für den Arbeitsvertrag geltenden Recht und unabhängig von der Dauer der Entsendung. Es gibt jedoch eine Reihe von Argumenten, die dafür sprechen, Fernarbeitnehmer auf Workations nicht mit entsandten Arbeitnehmern gleichzusetzen . Insbesondere fehlen in unseren Fernarbeitsszenarien die konstitutiven Elemente der Entsendung, d.h. die Erbringung der Dienstleistung und die aufnehmende Einheit.

In Anbetracht der Tatsache, dass die Richtlinie entsandter Arbeitnehmer den "harten Kern" des Schutzes von entsandten Arbeitnehmern definiert, ist es jedoch sinnvoll, diese Bestimmungen näher zu betrachten und zu fragen, ob sie angesichts ihres Schutzcharakters auch auf Remote-Mitarbeitende anwendbar wären. Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass es auf EU-Ebene gemeinsame Regeln für alle diese Kernbereiche gibt, führt eine nähere Betrachtung dieser Themen zu der Schlussfolgerung, dass die potenziell problematischsten Aspekte das Gehalt sein könnten, da es hier die größten Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten gibt. Gleichzeitig ist festzustellen, dass es keine Anzeichen dafür gibt, dass die Hardcore-Regeln als vorrangige Bestimmungen für Remote-Mitarbeitende im Zielland angesehen werden.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Risiko der Anwendung einiger arbeitsrechtlicher Bestimmungen des Bestimmungslandes zwar besteht, im Falle von Workations jedoch stark gemindert zu sein scheint.

III - Positionspapier

Kann das örtliche Arbeitsrecht zur Anwendung kommen?

zu den Remote-Mitarbeitenden, die ihre Workation genießen?

Einführung

Ziel dieses Papiers ist es, die Kriterien zu beleuchten, die bei der Durchführung einer Risikobewertung in Bezug auf das anwendbare Arbeitsrecht für vorübergehend aus dem Ausland tätige Remote-Mitarbeitende zu berücksichtigen sind. Diese sind in einem Staat (Heimatstaat) beschäftigt und arbeiten während einer so genannten "Workation" (eine Arbeitnehmerleistung, eine Kombination aus Arbeit und Urlaub) in einem anderen Staat (Gaststaat). Wir werden sie in diesem Dokument gemäß der nachstehenden Definition einfach als "Remote-Mitarbeitende" bezeichnen - auch wenn dieser Begriff nicht den temporäre Charakter des Auslandsaufenthalts widerspiegelt, der eindeutig ein wichtiger Aspekt ist. Mobiles Arbeiten aus dem Ausland liegt vor, wenn sich die Arbeitnhmer in einer Situation befinden, in der die nachstehenden kumulativen Voraussetzungen erfüllt sind:

• Der Arbeitnehmer arbeitet außerhalb des Heimatstaates auf einer temporäre Basis (wobei "temporäre" im Allgemeinen als weniger als 183 Tage pro Kalenderjahr definiert wird);
• Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer gestattet, vorübergehend außerhalb des Heimatstaates zu arbeiten;
• Die Reise hat keinen dienstlichen Anlass oder Zweck, d. h. es liegt keine Initiative oder Notwendigkeit des Arbeitgebers zugrunde, die Reise wird ausschließlich privat durchgeführt;1
• Der Arbeitnehmer gibt seinen Wohnsitz im Heimatstaat nicht auf.

Das Papier konzentriert sich auf den rechtlichen Rahmen im EU-Recht, da es eine Rechtsquelle gibt und die Mehrheit der WorkFlex-Kunden Europäer sind.2

Es ist nicht beabsichtigt, nationale Sonderregelungen zu analysieren, falls es solche gibt.3 Einige nationale Gesetze werden nur anhand von Beispielen und Illustrationen der praktischen Umsetzung erwähnt. Angesichts des derzeitigen Rechtsrahmens sollte es jedoch möglich sein, einige gemeinsame Regeln für Remote-Mitarbeitenden im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu ermitteln.

Die Regeln, die hier analysiert werden, wurden vor der Covid-19-Pandemie und der "Explosion" von mobilem Arbeiten aus dem Ausland während und nach der Pandemie angenommen. Infolgedessen wurden die Regeln nie mit Blick auf die aktuelle Realität entworfen, was zu einer unklaren Situation führt. Gleichzeitig ist klar, dass mobiles Arbeiten aus dem Ausland bis zu einem gewissen Grad auch schon vor der Pandemie existierte. Nehmen wir das Beispiel von Mario: Er ist Mitarbeitende einer großen deutschen Anwaltskanzlei, die sich mit Fusionen befasst, also mit Projekten, die normalerweise Monate dauern. Die Verhandlungen über ein neues Projekt beginnen, nachdem Mario seinen Urlaub in Griechenland gebucht hat. Was wäre das wahrscheinlichste Ergebnis, wenn er das Glück hat, dass die Kanzlei ihm noch erlaubt, in den Urlaub zu fahren, anstatt ihn in letzter Minute zu stornieren?

Während des Urlaubs in Griechenland müsste Mario höchstwahrscheinlich ständig auf sein Mobiltelefon schauen und E-Mails lesen und versenden, um auf dem Laufenden zu bleiben und zu verstehen, was während seiner (physischen) Abwesenheit vom Büro vor sich geht. Dies könnte viele Fragen aufwerfen: Würde eine solche Situation möglicherweise die Anwendung des griechischen Arbeitsrechts rechtfertigen? Gilt er als auf Geschäftsreise, oder ist er sogar als entsandter Arbeitnehmer zu betrachten? Es scheint, dass diese Fragen vor dem Aufkommen der Remote-Mitarbeiter nicht als so wichtig angesehen wurden.

Mögliche Rechtskonflikte

Es überrascht nicht, dass Situationen mit einer solchen grenzüberschreitenden Dimension (Beschäftigung im Herkunftsstaat, temporäre mobiles Arbeiten aus dem Ausland im Aufnahmestaat) potenzielle Rechtskonflikte mit sich bringen. Eines der Hauptrisiken besteht insbesondere darin, dass das Arbeitsrecht des Aufnahmestaats zur Anwendung kommt. Dies hat einige sehr wichtige praktische Auswirkungen. Unter anderem müssen folgende Fragen beantwortet werden: Welche Mindestlohnnormen müssen auf die Arbeitnehmer angewandt werden, diejenigen, die sich aus dem Recht des Heimat- oder des Aufnahmestaats ergeben? Welches Recht bestimmt die Höchstarbeitszeit, die Mindestruhezeiten und den Jahresurlaub?

Es ist daher von entscheidender Bedeutung, das auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Recht mit Sicherheit zu bestimmen. Im EU-Recht kann man die entsprechenden Antworten in der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (im Folgenden "die Verordnung") finden. Dabei handelt es sich um einen Rechtsakt mit "universeller Geltung", was bedeutet, dass jedes in der Verordnung genannte Recht anzuwenden ist, unabhängig davon, ob es dem Recht eines Mitgliedstaats entspricht oder nicht, wie in Artikel 2 der Verordnung festgelegt.

Das allgemeine Ziel der Verordnung ist, wie in Erwägungsgrund 16 angekündigt, die Rechtssicherheit im europäischen Rechtsraum. Die Vorhersehbarkeit der auf Verträge anwendbaren materiellen Vorschriften darf nicht beeinträchtigt werden.

1. Die Wahl der Parteien (Art. 8 (1))

Einleitend ist festzustellen, dass der Arbeitsvertrag grundsätzlich dem Privatrecht zuzuordnen ist. Das bedeutet, dass wie bei allen privatrechtlichen Verträgen der Wille der Parteien ausschlaggebend ist und sie daher wählen können, welches Recht anwendbar sein soll.

In Arbeitsverträgen wird in der Regel festgelegt, welches Recht gelten soll, so dass dies der häufigste Fall sein dürfte.

Der Arbeitsvertrag ist jedoch in der Tat ein besonderer Vertrag, bei dem eine der beiden Parteien (der Arbeitnehmer) im Vergleich zur anderen Partei (dem Arbeitgeber) in einer schwachen Position ist. Betrachtet man die Verhandlungsmacht, so wird deutlich, dass der Arbeitnehmer de facto weniger Handlungsspielraum und Flexibilität hat als der Arbeitgeber.

Daher gleicht die Verordnung diese unausgewogene Situation aus, indem sie dem Arbeitnehmer einen gewissen zusätzlichen Schutz bietet. Sie legt in Artikel 8 Absatz 1 als allgemeine Regel fest, dass auf den individuellen Arbeitsvertrag das von den Parteien gewählte Recht anzuwenden ist. Sie legt jedoch auch fest, dass eine solche Rechtswahl nicht dazu führen darf, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm ohne Rechtswahl durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nicht durch Vereinbarung nach dem Recht abgewichen werden kann.

Entscheidend ist die Beantwortung der folgenden Frage: Wie lässt sich das Recht ermitteln, das ohne die Rechtswahl auf den Vertrag anwendbar gewesen wäre? Einige Autoren bezeichnen dieses Recht als das "objektives Recht" des Vertrags.5

2. Problem 1: Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes (Art. 8 (2))

Das wichtigste Kriterium ist in Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung niedergelegt: "Soweit die Parteien das auf den individuellen Arbeitsvertrag anwendbare Recht nicht gewählt haben, unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, in dem oder, falls unzutreffend, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit in Erfüllung des Vertrages verrichtet." Im gesamten Text wird auf den "Staat, in dem oder, falls unzutreffend, von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit in Erfüllung des Vertrages verrichtet" Bezug genommen, indem einfach der Ausdruck "gewöhnlicher Arbeitsort" verwendet wird.

In derselben Bestimmung wird auch klargestellt, dass der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht als gewechselt gilt, wenn der Arbeitnehmer "vorübergehend in einem anderen Staat beschäftigt ist".

Es ist wichtig, gleich zu Beginn darauf hinzuweisen, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass eine regelmäßige Workation, die die in unserer Einleitung definierten Kriterien erfüllt, den gewöhnlichen Arbeitsort des Arbeitnehmers ändert.

In diesem Zusammenhang ist es wichtig, das Adverb "vorübergehend" zu definieren .

In Erwägungsgrund 36 der Verordnung heißt es: "Die in einem anderen Land geleistete Arbeit sollte als temporäre angesehen werden, wenn zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer nach Erfüllung seiner Aufgaben im Ausland seine Arbeit im Herkunftsland wieder aufnimmt"6.

Artikel 8 zielt darauf ab, so weit wie möglich die Einhaltung der Bestimmungen zum Schutz des Arbeitnehmers zu gewährleisten, die durch das Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer seine berufliche Tätigkeit ausübt, festgelegt sind.7

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der "gewöhnliche Arbeitsort" nicht das einzige in der Verordnung vorgesehene Kriterium ist. In einigen Fällen ist es nämlich nicht möglich, ihn zu bestimmen. Art. 8 (3) besagt, dass in solchen Fällen "der Vertrag dem Recht des Staates unterliegt, in dem sich die Niederlassung befindet, über die der Arbeitnehmer eingestellt wurde". Ferner heißt es in Art. 8 (4) "(w)enn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen zu einem anderen als dem in den Absätzen 2 oder 3 genannten Staat aufweist, ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden."

Es ist wichtig, darauf hinzuweisen, dass die beiden letzten Absätze (3) und (4) auf Absatz 2 zurückgehen und daher das Kriterium des Landes, in dem der Arbeitnehmer "gewöhnlich" arbeitet, das bevorzugte Kriterium ist, das Vorrang vor den anderen hat und in einem weiten Sinne auszulegen ist.

Nur wenn es nicht möglich ist, das Land zu ermitteln, in dem die Arbeitstätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, ist es zulässig, auf den Ort der Niederlassung, über die der Arbeitnehmer eingestellt wurde, und auf die engste Verbindung zu einem anderen Land abzustellen.

Dem EuGH zufolge "wollte der Gesetzgeber eine Hierarchie der Faktoren aufstellen, die bei der Bestimmung des auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Rechts zu berücksichtigen sind "8.

Daher werden wir uns bei unserer Analyse hauptsächlich auf den Dualismus zwischen dem "Land, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich arbeitet" einerseits und dem "Land, in dem der Arbeitnehmer vorübergehend im Zuge einer Workation tätig ist" andererseits konzentrieren. Wir gehen davon aus, dass es im Idealfall möglich sein sollte, die beiden Länder zu identifizieren und gegebenenfalls zu unterscheiden.

Der Kern des Begriffs liegt zweifellos in der Definition des Adverbs "gewohnheitsmäßig". Die Frage ist, wie es zu identifizieren ist? Leider gibt es in der Verordnung keine Definition. In einigen Fällen scheint es einfacher zu sein, es zu definieren als in anderen.

In Ermangelung einer Definition des Begriffs "gewöhnlich" in der Verordnung haben wir es mit einem "flexiblen" Begriff zu tun. Solche flexiblen Begriffe sind im EU-Recht durchaus üblich und haben den Vorteil, dass sie in verschiedenen rechtlichen Kontexten verwendet werden, was es dem Gerichtshof ("EuGH") ermöglicht, dem Begriff gerecht zu werden, indem er eine Auslegung ihres Inhalts und ihrer Grenzen vornimmt.

Es mag auf den ersten Blick enttäuschend sein, aber nach Ansicht des Rechnungshofs gibt es keine Dauer , die als Standardreferenz herangezogen werden kann. Dies mag als Nachteil erscheinen, ist aber durchaus nachvollziehbar. Die Bestimmung des "gewöhnlichen Arbeitsortes" ist nicht auf eine zählbare und bestimmbare Dauer beschränkt.9

Die Frage "Wie lange muss ein Arbeitnehmer an einem Ort arbeiten, damit dieser zu seinem gewöhnlichen Arbeitsort wird?" lässt sich nicht einfach beantworten, weil die an einem bestimmten Arbeitsplatz geleistete Arbeitszeit nicht der einzige Faktor ist, der die Beurteilung des Arbeitsortes ermöglicht.10 Es gibt noch viele andere Faktoren, die zu berücksichtigen sind.

Der EuGH hat einige nützliche Kriterien11 für die Bestimmung des Landes des gewöhnlichen Ortes der Arbeitsleistung genannt, darunter:

• die tatsächliche Arbeitsstätte (in Ermangelung eines "Tätigkeitsschwerpunkts" der Ort, an dem der Arbeitnehmer den überwiegenden Teil seiner Tätigkeit ausübt);
• die Art der ausgeübten Tätigkeit;
• die Elemente, die die Tätigkeit des Arbeitnehmers kennzeichnen;
• das Land, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer seine Tätigkeit oder einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausübt oder Anweisungen zu seinen Aufgaben erhält und seine Arbeitstätigkeit organisiert;
• der Ort, an dem die Arbeitsmittel platziert sind;
• der Ort, an dem sich der Arbeitnehmer einzufinden hat, bevor er seine Arbeit verrichtet oder nach Beendigung seiner Arbeit zurückkehrt;

Der Gerichtshof hat präzisiert, dass der Begriff "gewöhnlicher Arbeitsort" "so auszulegen ist, dass in einer Situation, in der ein Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehr als einem Staat ausübt, das Land, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit in Ausübung seines Berufes verrichtet

Vertrag ist derjenige, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände, die diese Tätigkeit kennzeichnen, den größten Teil seiner Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber erfüllt "12.

Außerdem kann es Situationen geben, in denen der Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber erfüllt, besonders komplex ist. Dies wird durch die Rechtsprechung des EuGH veranschaulicht.13 Der Gerichtshof hat bei dieser Gelegenheit zunächst klargestellt, dass im Falle eines Arbeitsvertrags, bei dem ein Arbeitnehmer für seinen Arbeitgeber dieselben Tätigkeiten in mehr als einem Mitgliedstaat ausübt, grundsätzlich die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen ist, um den Ort zu ermitteln, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich arbeitet. In Ermangelung anderer Kriterien wird dies der Ort sein, an dem der Arbeitnehmer am längsten gearbeitet hat. "14

Diese Überlegung soll jedoch nur dann eine Rolle spielen, wenn es nicht möglich ist, die anderen oben genannten Kriterien, wie den tatsächlichen Arbeitsplatz, die Art der ausgeübten Tätigkeit usw., anzuwenden.

Es wurde darauf hingewiesen, dass gelegentliche mobile Arbeit aus dem Ausland grundsätzlich keinen Einfluss auf die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsplatzes haben sollte. Beispiel: Ein Arbeitnehmer, der gewöhnlich in Deutschland arbeitet und während der Pandemie sechs Monate lang Vollzeit von einem anderen EU-Mitgliedstaat (z. B. Österreich) aus gearbeitet hat. Unabhängig davon, ob sein Arbeitsvertrag die Anwendbarkeit deutschen Rechts vorsieht oder nicht, ist deutsches Recht auf den Vertrag anwendbar.15

Sobald der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers festgestellt ist, müssen die geltenden Bestimmungen dieses Landes überprüft werden. Diese Bestimmungen können nicht durch Vereinbarungen umgangen werden und sind auf den Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers anwendbar. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer vorübergehend in einem anderen Land arbeitet.

3. Problem 2: Festlegung der Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarungen abgewichen werden kann (Art. 8 (1))

Eine kürzlich ergangene Entscheidung16 des EuGH bietet einen sehr umfassenden Überblick über das auf den Arbeitsvertrag anwendbare Recht. Es lohnt sich, diesen zusammenzufassen.

Der Gerichtshof entschied, dass die ordnungsgemäße Anwendung von Artikel 8 der Rom-I-Verordnung die folgenden Schritte erfordert:

1. In einem ersten Schritt muss das nationale Gericht das Recht ermitteln, das bei fehlender Rechtswahl anwendbar gewesen wäre (nämlich das des gewöhnlichen Arbeitsorts), und in Übereinstimmung mit diesem Recht die Vorschriften bestimmen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann ;
2. In einem zweiten Schritt muss das nationale Gericht das Schutzniveau, das dem Arbeitnehmer nach diesen Vorschriften gewährt wird, mit dem Schutzniveau vergleichen , das das von den Parteien gewählte Recht vorsieht;
3. Wenn das Schutzniveau dieser Vorschriften höher ist, müssen diese Vorschriften angewendet werden.17

Leider enthält die Verordnung keine Definition der "Bestimmungen, von denen nicht abgewichen werden darf". Dies bedeutet, wie der Gerichtshof bestätigt, dass die Frage, ob eine Bestimmung zu den Bestimmungen gehört, von denen nicht abgewichen werden darf, nach nationalem Recht entschieden werden muss: "Das vorlegende Gericht muss die betreffende nationale Vorschrift selbst auslegen".18

Eine Analyse von Fall zu Fall wird notwendig. Der EuGH hatte jedoch in mehreren Urteilen die Gelegenheit, einige Leitlinien für die Praxis zu präzisieren. Nach der Auslegung des Gerichtshofs können die beanstandeten Bestimmungen "grundsätzlich auch Vorschriften über den Mindestlohnumfassen".19

Darüber hinaus sind Vorschriften über Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz20 , über den Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung21 und über die Arbeitszeit22einige einschlägige Beispiele aus der nationalen Rechtsprechung für Vorschriften, die von den nationalen Gerichten als "Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann", angesehen wurden.

Da es äußerst unwahrscheinlich ist, dass der Aufnahmestaat zum gewöhnlichen Arbeitsort von Remote-Mitarbeitenden wird, ist dieses zweite Problem ebenso unwahrscheinlich. Die Bestimmungen, von denen nicht durch eine Vereinbarung abgewichen werden kann (Art. 8 (1)) und die für Remote-Mitarbeitenden gelten, sind die des Herkunftsstaates.

Ist es möglich, die Anwendung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Aufnahmestaats vollständig auszuschließen, wenn der Herkunftsstaat als gewöhnlicher Arbeitsort und seine Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, festgelegt wurden?

4. Problem 3: Ermittlung der zwingenden Bestimmungen (Art. 9)

Artikel 9 der Verordnung verweist auf die "zwingenden Vorschriften" des Aufnahmestaats: "Die Verordnung darf die Anwendung der zwingenden Vorschriften des Rechts des Staates des angerufenen Gerichts nicht einschränken "23.

"Wegen ihrer Bedeutung für den Staat, der sie erlassen hat, müssen diese Bestimmungen auch bei internationalen Sachverhalten beachtet werden, und zwar unabhängig davon, welchem Recht der Vertrag nach den normalerweise anwendbaren Rechtswahlregeln der Verordnung unterliegt "24.

Ihre Einhaltung wird von einem Land als entscheidend für die Wahrung seiner öffentlichen Interessen, wie seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen. Sie sind auf jeden Sachverhalt anwendbar, der in ihren Anwendungsbereich fällt, unabhängig von dem Recht, das nach der Verordnung ansonsten auf den Vertrag anwendbar ist.25

Der Unterschied zwischen den zwingenden Bestimmungen einerseits und den im vorangegangenen Abschnitt analysierten "Bestimmungen, von denen nicht durch eine Vereinbarung abgewichen werden kann", die auf Art. 8, ist eigentlich nicht unmittelbar nachvollziehbar.26

Leider enthält die Verordnung keine Definition der zwingenden Bestimmungen, von denen abgewichen werden kann (dies gilt auch für den vorhergehenden Artikel über die Bestimmungen, von denen nicht abgewichen werden kann). Auch hier ist eine Analyse von Fall zu Fall erforderlich.

Die einzige Präzisierung des Gesetzgebers findet sich in Erwägungsgrund 37 der Verordnung, wo es heißt, dass zwischen den beiden Kategorien von Vorschriften "unterschieden" werden soll. Insbesondere die Bestimmungen des Art. 9 sind restriktiver auszulegen: "Erwägungen des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, die

den Gerichten der Mitgliedstaaten die Möglichkeit, unter außergewöhnlichen Umständen Ausnahmen zuzulassen, die sich auf die Öffentliche Ordnung (odre public) stützen und zwingende Vorschriften außer Kraft setzen".27

Diese beiden Kategorien von Bestimmungen haben komplementäre Ziele: Art. 8 soll verhindern, dass der allgemeine Grundsatz der "freien Wahl" des auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Rechts den Schutz des im Aufnahmestaat tätigen Arbeitnehmers beeinträchtigt. Art. 9 soll den Aufnahmestaat in die Lage versetzen, seine grundlegenden öffentlichen Interessen zu wahren, indem er unabhängig vom anwendbaren Recht seine wichtigsten Vorschriften auf alle in seinem Hoheitsgebiet geschlossenen Arbeitsverträge anwendet.

Mit anderen Worten: Die Anwendung von Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, kann vermieden werden (z. B. weil sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht im Aufnahmestaat befindet), während die zwingenden Bestimmungen immer anwendbar sind.

Als Ausnahmeregelung ist Art. der Rom-I-Verordnung eng auszulegen.28 Die nationalen Gerichte sollen bei seiner Anwendung nicht die Zahl der zwingenden Vorschriften erhöhen , die abweichend von der allgemeinen Regel des Art. 8 Abs. 1 der Verordnung gelten.29

"Bei der Prüfung der Frage, ob die Bestimmungen in Kraft zu setzen sind, sind ihre Art und ihr Zweck sowie die Folgen ihrer Anwendung oder Nichtanwendung zu berücksichtigen".30

Es wurde festgestellt, dass aufgrund seines Ausnahmecharakters als "abweichende Maßnahme" die praktische Bedeutung von Art. 9 nicht überschätzt werden sollte.31 Es ist möglich, in verschiedenen Rechtsbereichen zwingende Vorschriften zu identifizieren (A). Im Bereich des Arbeitsrechts gibt es derzeit nicht viele Beispiele (B). Die Bestimmungen über entsandte Arbeitnehmer gehören zu dieser Kategorie. Wir werden jedoch argumentieren, dass Remote-Mitarbeiter nicht als entsandte Arbeitnehmer zu betrachten sind (C).

A. Allgemeine Beispiele für vorrangige Bestimmungen

Wie bereits betont, ist es nicht einfach festzustellen, ob eine Bestimmung zwingend ist oder nicht. In einigen Fällen ist dies direkt in der Vorschrift selbst festgelegt.32 Einige Beispiele finden sich in verschiedenen Rechtsbereichen, wie dem Familienrecht, dem Sachenrecht oder dem öffentlichen Recht.33 Leider ist dies nur selten der Fall.

In der Tat sind die Entscheidungen des EuGH, "die ausländischen zwingenden Vorschriften Wirkung verleihen, wie nach Art. 9 (3)"  besonders selten.34 Fehlt ein solcher Hinweis, ist es eine Frage der Auslegung, die durch Prüfung des Inhalts der Vorschrift und der ihr zugrunde liegenden Rechtsauffassung nach innerstaatlichem Recht zu entscheiden ist.35

Es ist erwähnenswert, dass die vorherrschende Meinung in der deutschen akademischen Auslegung besagt, dass "eine klare Unterscheidung zwischen den zwingenden Normen, die öffentliche Ziele verfolgen, und denjenigen, die individuelle Interessenschützen, gemacht werden sollte".36

Auf der einen Seite gibt es Regeln, die in das Vertragsrecht eingreifen (benannt nach dem deutschen Verb "eingreifen"), um öffentliche Interessen zu verfolgen. Andererseits gibt es Vorschriften, die darauf abzielen, ein Gleichgewicht zwischen den Vertragsparteien und den Interessen bestimmter Personengruppen (z. B. der Arbeitnehmer) zu wahren oder sogar wiederherzustellen.37

Diese Methodik führt zu der Schlussfolgerung, dass der Schutz der Arbeitnehmer nicht in den Anwendungsbereich der zwingenden Vorschriften fällt.38

Dies ist nicht nur die Ansicht von Fachleuten, sondern wurde auch von deutschen Gerichten bestätigt. In diesem Fall würde der Schutz der Arbeitnehmer nicht in den Anwendungsbereich von Art. 9 fallen. Eine anerkannte Rechtsprechung hat ihn nicht auf einen Kündigungsrechtsstreit angewandt. Das deutscheBundesarbeitsgerichtlehnte es ab, eine Reihe deutscher Vorschriften zum Schutz von Arbeitnehmern vor missbräuchlichen Kündigungen anzuwenden.39

"Es ist sehr umstritten, ob Art. 9 auch zwingende Vorschriften umfasst, die bestimmte Personengruppen, insbesondere schwächere Parteien wie Verbraucher, Arbeitnehmer, Mieter, Handelsvertreter, Franchisenehmer usw., schützen sollen "40.

Es gibt jedoch auch Fachleute, die einen anderen Ansatz vertreten, demzufolge "Regeln, die auf den Schutz individueller Interessen abzielen, ebenfalls als zwingende Vorschriften gelten können "41 . Hierfür wird wie folgt argumentiert: "obwohl Art. 9 auf den Schutz der öffentlichen Interessen verweist (...) sollte diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden, dass sie von vornherein alle Normen ausschließt, die auf den Schutz individueller Interessen abzielen".42

Jenseits der unterschiedlichen Argumentationen ist der Auslegungsstreit noch offen. Dies zeigt, dass die folgende Frage (noch) nicht einseitig und eindeutig beantwortet werden kann: Welche Normen fallen unter die Definition der zwingenden Vorschriften?

B. Vorrangige arbeitsrechtliche Bestimmungen

Wie bereits erwähnt, gibt es derzeit nur wenige Leitlinien in diesem Bereich , so dass jedes nationale Gericht selbst festlegen kann, welche nationalen Maßnahmen als vorrangig zu betrachten sind.43

Auf nationaler Ebene gilt eine Entscheidung des französischen Staatsrats ("Conseil d'État") als "der führende Fall im Zusammenhang mit dem Außerkraftsetzen zwingender Vorschriften".44 Darin heißt es, dass ein Unternehmen mit mehr als 50 Beschäftigten in Frankreich eine Arbeitnehmervertretung einrichten muss, auch wenn die lex societatis des Unternehmens belgisches Recht ist.

Der Oberste Gerichtshof von Luxemburg entschied, dass die Zuständigkeit der luxemburgischen Gerichte für Arbeitnehmer, die im luxemburgischen Hoheitsgebiet arbeiten, zwingend ist. Von dieser Zuständigkeit kann nicht durch eine Gerichtsstandsvereinbarung abgewichen werden.45

Auf europäischer Ebene erließ der EuGH zwei wichtige Entscheidungen46 , in denen anerkannt wurde, dass "zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses , die der Gerichtshof anerkannt hat, der Schutz der Arbeitnehmer gehört"47 .

Theoretisch ist es denkbar, dass ein Land "ein entscheidendes Interesse an der Einhaltung einer bestimmten zwingenden Vorschrift im Bereich des Arbeitsrechts" hat.48 Doch selbst wenn den arbeitsrechtlichen Vorschriften ein zwingender Charakter zuerkannt werden kann, ist es wichtig zu bestimmen, in welchem Umfang. Sie sollten nämlich immer im Einklang mit dem EU-Recht ausgelegt werden.49

Nach der weitestgehenden Auslegung von Art. 9 sollten nationale Vorschriften, die den Schutz des Arbeitnehmers zum Ziel haben, regelmäßig als anwendbare Eingriffsnormen angesehen werden,50 selbst wenn der Arbeitnehmer im Aufnahmestaat nur auf der Grundlage von temporäre arbeitet. Dies wäre ziemlich unpraktisch und scheint derzeit durch keine Rechtsprechung gestützt zu werden. Auch wenn nicht auszuschließen ist, dass ein solches Argument in Zukunft vorgebracht werden könnte, würde diese Auslegung mit dem Wortlaut der Verordnung kollidieren, wonach sie eng auszulegen ist.

Schließlich ist auch die Frage interessant, ob die beiden Kategorien von Vorschriften, die sich aus Art. 8 und Art. 9 ergeben - kumulativ angewendet werden können. Mit anderen Worten, ob eine Vorschrift gleichzeitig als "nicht abdingbar" und "vorrangig" angesehen werden kann.51 Die Diskussion scheint offen zu sein, und auch hier gibt es unterschiedliche Meinungen.52 Angesichts des Erwägungsgrunds 37, in dem vorgeschlagen wird, zwischen den beiden Kategorien zu "unterscheiden", scheint es jedoch, dass eine nationale Vorschrift entweder zu der einen oder zu der anderen Kategorie gehört.

C. Das (Un-)Verhältnis zur Entsendung von Regln für Arbeitnehmern

In Erwägungsgrund 34 der Verordnung heißt es: "Die Regelung für individuelle Arbeitsverträge [insbesondere die Kriterien in Art. 8] sollte die Anwendung der zwingenden Bestimmungen des Landes, in das ein Arbeitnehmer gemäß der Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungenentsandt wird , nicht beeinträchtigen" (im Folgenden: "die Richtlinie").53 Mit anderen Worten: Unabhängig von dem auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Recht muss ein Mitgliedstaat bei der Entsendung von Arbeitnehmern in sein Hoheitsgebiet deren Schutz gewährleisten. Infolgedessen sind die Bestimmungen der Richtlinie, die sich auf bestimmte Bereiche beziehen, für die gesamte Dauer der Entsendung maßgebend und anwendbar. Diese Bereiche sind in Art. 3 der Richtlinie aufgeführt54 und bilden den "harten Kern" des Schutzes der entsandten Arbeitnehmer.

Durch einen Kern zwingender Regeln für den einzuhaltenden Mindestschutz soll ein fairer Wettbewerb zwischen den Dienstleistungserbringern, d.h. den Arbeitgebern, die Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates entsenden, gewährleistet werden. Die Förderung der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen erfordert nämlich ein Klima des fairen Wettbewerbs.55

Die Einhaltung des strengen Schutzes der entsandten Arbeitnehmer im Aufnahmestaat gewährleistet, dass die Dienstleistungsfreiheit im Einklang mit dem EU-Recht ausgeübt wird. Dies wird dadurch gewährleistet, dass Wettbewerbsverzerrungen vermieden werden, die entstehen würden, wenn die Dienstleistungserbringer unterschiedliche Niveaus des Schutzes für entsandte Arbeitnehmer ausnutzen könnten.56

Aufgrund ihres Schutzcharakters im Zusammenhang mit der Entsendung sind die Kernvorschriften des Aufnahmestaats als vorrangige zwingende Vorschriften für entsandte Arbeitnehmer zu betrachten.

Der in der deutschen Umsetzung der Richtlinie verwendete Wortlaut qualifiziert auch die Bestimmungen des harten Kerns als zwingend.57 Die Vorschrift bringt eindeutig ihre Absicht zum Ausdruck, unabhängig vom Vertragsrecht angewendet zu werden.

Seit 201458 müssen entsandte Arbeitnehmer im Aufnahmestaat registriert werden. Ziel der Registrierung ist es, die nationalen Arbeitsbehörden über die Anwesenheit von entsandten Arbeitnehmern im Inland zu informieren und Kontrollen und Überprüfungen zu erleichtern.

Es erscheint daher notwendig, die wesentliche Frage zu beantworten , ob Remote-Mitarbeiter als entsandte Arbeitnehmer zu betrachten sind oder nicht. Derzeit wird diese Frage kontrovers diskutiert59 , und es gibt weder in der Gesetzgebung noch in der Rechtsprechung eine eindeutige Antwort.

Allerdings sprechen starke Argumente für eine negative Antwort.60 Zwei Argumente sind substanziell,61 während das dritte formal ist.

1. Remote-Mitarbeiter erbringen keine grenzüberschreitende Dienstleistung

Die Bestimmungen, die in der Verordnung als verbindlich bezeichnet werden, sind die des Landes , in das ein Arbeitnehmer entsandt wird. Damit ist wohl der Aufnahmestaat gemeint, in den sie vom Arbeitgeber vorübergehend entsandt werden. Dies ist nicht die gleiche Situation wie im Falle einer Workation. Die entsandten Arbeitnehmer werden nämlich nicht "zugewiesen", sondern reisen ausschließlich aufgrund ihres persönlichen Interesses. Um dieses Argument gelten zu lassen, muss grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass Remote-Mitarbeitende einen geschäftlichen Grund für die Reise in den Aufnahmestaat hat. Im Falle von Remote-Mitarbeitenden kann jedoch kein konkreter geschäftlicher Zweck festgestellt werden: Die Reise erfolgt ausschließlich aus privatem Interesse.

2. Es gibt keinen Dienstleistungsempfänger im Aufnahmestaat

Der Umstand, dass Remote-Mitarbeitende im Auftrag des Heimatunternehmens eine Dienstleistung zugunsten eines Gastunternehmens erbringen, kann sich auf seine Einstufung als "entsandter Arbeitnehmer" auswirken. Wenn die Mitarbeitenden zu geschäftlichen Zwecken reisen, kann die Reise nicht mehr als rein privat veranlasst angesehen werden.

Im Falle von Remote-Mitarbeitenden kann jedoch kein aufnehmendes Unternehmenidentifiziert werden.

Wenn eine Entsendung stattfindet, besteht kein Zweifel daran, dass gemäß Artikel 3 der Richtlinie die Kernarbeitsbedingungen des Aufnahmestaats auf den Arbeitnehmer anwendbar sein werden.

3. Formale Anforderungen für die Registrierung

Neben den oben erwähnten inhaltlichen Argumenten gibt es auch praktische Erwägungen. Unter anderem verlangen die Anmeldeformulare für entsandte Arbeitnehmer in mehreren Mitgliedstaaten systematisch die Angabe eines aufnehmenden Unternehmens sowie des "Dienstleistungsumfangs". Werden diese Felder nicht ausgefüllt, wird die Anmeldung abgelehnt und/oder als unvollständig betrachtet. In einigen Fällen kann sie nicht einmal eingereicht werden, da die Online-Portale die Anmeldung verhindern, wenn Felder leer bleiben. Außerdem muss in einigen Fällen der Umfang der Dienstleistung aus einer Dropdown-Liste ausgewählt werden. Es überrascht nicht, dass die privaten Interessen von Arbeitnehmern nicht unter den möglichen Dienstleistungsoptionen aufgeführt sind.62

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Fehlen von zwei konstitutiven Elementen der Entsendung (1. und 2.) in Kombination mit den Überlegungen zu den Registrierungsanforderungen (3.) eindeutige Indikatoren dafür sind, dass Entsendungsvorschriften, einschließlich der harten Kernvorschriften ex. Art. 3 (1) der Richtlinie, nicht auf Remote-Mitarbeiter anwendbar sind.

Diese Auslegung wird zwar geteilt, ist aber nicht einhellig, und Klarheit durch Rechtsvorschriften oder Rechtsprechung ist dringend erforderlich.

Bis dahin können wir nur spekulieren, welche nationalen arbeitsrechtlichen Bestimmungen für Remote-Mitarbeitende als vorrangig gelten werden. Die einzelstaatlichen Gerichte werden das letzte Wort haben, hauptsächlich auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung.

Nicht einmal der EuGH scheint in der Lage zu sein, in Frage zu stellen, ob ein nationales Gesetz in der Praxis als zwingend geltend gemacht werden kann: "Es ist nicht Sache des Gerichtshofs, zu definieren, welche nationalen Vorschriften "zwingend" sind".63

Der EuGH ist jedoch befugt, "dieGrenzen zu überprüfen , innerhalb derer die Gerichte eines Vertragsstaates auf diesen Grundsatz zurückgreifen können". Als solcher ist er nicht von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ausgeschlossen.64

Es lässt sich nicht vorhersagen, wie der EuGH entscheiden wird, so dass auch hier Raum für Spekulationen bleibt. Im Zusammenhang mit Remote-Mitarbeitenden könnte in Zukunft auch die Freizügigkeit der Bürger geltend gemacht werden. Dies hat sich als eines der Lieblingsargumente des EuGH erwiesen, das für die europäische Integration von großer Bedeutung ist, sofern es sich in den festgelegten rechtlichen Grenzen bewegt, insbesondere unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer nicht zu einer unzumutbaren Belastung für den Aufnahmestaat wird. Die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger genießen die in den Verträgen vorgesehenen Rechte und haben die dort vorgesehenen Pflichten. Sie haben u . a. das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.65

Management und Minderung von Risiken

Nachdem die Auslegung, wonach Fernarbeitnehmer nicht als entsandte Arbeitnehmer zu qualifizieren sind, anerkannt wurde, kann man Hypothesen darüber aufstellen, welche nationalen Bestimmungen als vorrangig angesehen werden können und daher im Aufnahmestaat auf sie anwendbar sind. Als Ausgangspunkt scheint es vernünftig, sich auf die Vorschriften zum Schutz der entsandten Arbeitnehmer zu beziehen.66 Wir werden versuchen herauszufinden, ob die Vorschriften zum Schutz der entsandten Arbeitnehmer auch auf Remote-Mitarbeitende anwendbar sind, selbst wenn wir dazu neigen, ihre Qualifikation als entsandte Arbeitnehmer auszuschließen.67

Mit der  "e contrario" -Methode lässt sich argumentieren, dass der explizite Hinweis in der Verordnung auf den zwingenden Charakter der Regeln für entsandte Arbeitnehmer dafür spricht, dass es nicht beabsichtigt war, andere Arten von Arbeitnehmern, wie beispielsweise Remote-Mitarbeiter, unter denselben Schutz zu stellen. Es wird darauf hingewiesen, dass die Regelung sich speziell auf entsandte Arbeitnehmer bezieht und andere Arbeitnehmerkategorien nicht einschließt.

Diese Vorschriften haben jedoch einen schützenden Charakter, so dass man sich fragen sollte, ob sie nicht als "vorrangige Bestimmungen" geltend gemacht werden könnten.68

Hier sind zwei allgemeine Bemerkungen zu machen: Erstens handelt es sich bei den harten Kernbestimmungen häufig um Angelegenheiten, die direkt durch EU-Recht geregelt sind, wie noch zu zeigen sein wird.69 Dadurch werden die Risiken gemildert.

Zweitens: Art. 9 ist bei laufenden Rechtsstreitigkeiten anwendbar. Ein nationales Gericht muss festlegen, welche nationalen vorrangigen Bestimmungen auf anhängige Verfahren anwendbar sind.

Wir können feststellen, dass dies im Falle von Remote-Mitarbeitenden auf Workations in der Praxis eher unwahrscheinlich ist.

Remote-Mitarbeitende befinden sich vorübergehend im Ausland, indem sie eine vom Arbeitgeber gewährte Leistung in Anspruch nehmen, ohne zugewiesen zu werden. Daher dürfte die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer im Aufnahmestaat gerichtlich gegen den Arbeitgeber vorgeht, recht gering sein.  Gleichzeitig können immer unvorhersehbare Umstände eintreten, so dass diese Möglichkeit nicht völlig ausgeschlossen werden kann. Es ist wichtig zu beachten, dass in vielen EU-Mitgliedstaaten Fragen wie Arbeitnehmersicherheit, Höchstarbeitszeit und Diskriminierung in der Beschäftigung als "öffentliche Durchsetzung" betrachtet werden. Dies bedeutet, dass die nationalen Regierungsbehörden für ihre Umsetzung verantwortlich sind. Diese Fragen fallen nicht ausschließlich in den Zuständigkeitsbereich der einzelnen Unternehmen, sondern erfordern staatliche Interventionen. Jede nationale Behörde ist dafür verantwortlich, Maßnahmen zur Durchsetzung der Vorschriften innerhalb ihrer territorialen Grenzen zu ergreifen.

Daher wird argumentiert, dass die Arbeitsbehörden im Falle von Inspektionen und Kontrollen zumindest abstrakt in Frage stellen könnten, ob die nationalen Normen im Aufnahmestaat eingehalten wurden, selbst wenn der Arbeitnehmer keine Ansprüche geltend macht.

Je länger sich der Arbeitnehmer im Aufnahmestaat aufhält, desto wahrscheinlicher ist es, dass eine Inspektion oder eine Kontrolle und/oder ein Rechtsstreit stattfindet. Andererseits könnte man auch argumentieren, dass Inspektionen und Kontrollen am Arbeitsplatz "zufällig" durchgeführt werden. Empirische Untersuchungen zeigen jedoch, dass es jedoch recht unwahrscheinlich ist, dass sie Remote-Mitarbeitende betreffen, die von einem Airbnb, einem Hotel oder einem Familienhaus aus arbeiten.

Selbst wenn es beispielsweise um die Kontrolle der Entsendung von Arbeitnehmern geht, betreffen diese hauptsächlich die Sektoren, die unter dem Gesichtspunkt des Sozialdumpings "sensibel" sind und als solche häufiger Gegenstand nationaler Inspektionen und Kontrollen der Einhaltung der Vorschriften sind. Das beste Beispiel dafür ist der Bausektor.74 Es überrascht nicht, dass dies auch der Sektor ist, in dem die meisten Entsendungen stattfinden.75 Ein Beispiel: Wenn im Rahmen desselben Projekts ein Ingenieur von der polnischen Heimatfirma in die Niederlande entsandt wird, um an Geschäftstreffen mit dem niederländischen Kunden teilzunehmen, und fünf Arbeitnehmer ebenfalls auf die Baustelle entsandt werden, um dort tätig zu werden, ist es wahrscheinlicher, dass die fünf Arbeitnehmer von den Arbeitsbehörden kontrolliert werden als der erste Arbeitnehmer.

( a ) Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten;

Bevor untersucht wird, ob die Arbeitszeiten als "vorrangige Bestimmungen" zu betrachten sind, sollte betont werden, dass dieses Problem nicht überbewertet werden sollte. Da die Arbeitszeit Gegenstand einer EU-Richtlinie76 ist, gibt es, von wenigen Ausnahmen abgesehen, keine nennenswerten Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten.77 Die "europäische Wochenarbeitszeit" scheint im Durchschnitt auf 40 Stunden pro Woche ausgerichtet zu sein.78

Selbst wenn man berücksichtigt, dass es noch Unterschiede auf der Ebene der Tarifverträge (CBA) gibt, schwankt die durchschnittliche Differenz zwischen 35,6 und 40 Wochenstunden. Darüber hinaus ist auch unklar, ob diese Vereinbarungen überhaupt auf Remote-Mitarbeitende anwendbar sind (z. B. sehen nicht alle Systeme der EU-Mitgliedstaaten erga omnes-Wirkungen von Tarifverträgen vor).

Darüber hinaus gibt es bei der Betrachtung der Arbeitszeiten eine ziemliche Diskrepanz zwischen Theorie und Praxis, wie unter anderem die Euro-Umfragen zur "tatsächlichen Wochenarbeitszeit" zeigen, die den Unterschied zwischen der "gesetzlichen" und der "tatsächlichen" Arbeitszeit der Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten aufzeigen.79

Daher ist die Arbeitszeit trotz der Rechtsunsicherheit in Bezug auf ihren obligatorischen Charakter möglicherweise kein so großes Problem.

Interessant ist eine Entscheidung, die kürzlich in Frankreich getroffen wurde, wo die Wochenarbeitszeit mit 35 Stunden pro Woche die kürzeste in der EU ist. Der französische Gerichtshof entschied, dass die Arbeitszeit keine zwingende Vorschrift ist, sondern eine Bestimmung, von der "nicht abgewichen werden kann". Betrachtet man die Auslegung des gegenseitigen Ausschlusses der beiden Kategorien, könnte man zu dem Schluss kommen, dass die Arbeitszeit für entsandte Arbeitnehmer obligatorisch ist, nicht aber für Remote-Mitarbeitende.

(b) bezahlter Mindestjahresurlaub;80

Wie die Höchstarbeitszeit und die Mindestruhezeit ist auch dieser Punkt in der EU-Richtlinie 2003/88 geregelt.

Gemäß Art. 7 dieser Richtlinie müssen die Mitgliedstaaten den Arbeitnehmern mindestens vier Wochen pro Jahr gewähren. Durch vertragliche Vereinbarungen kann die gesetzliche Mindestanforderung ausgeweitet werden.81 Auch wenn es, wie bei der Arbeitszeit, Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten geben kann, erscheint es vernünftig, die größten Bedenken abzubauen.

Angesichts der Tatsache, dass der bezahlte Mindesturlaub in der Regel monatlich angesammelt wird, aber jährlich genommen werden muss, erscheint das Problem recht abstrakt. Es erscheint eher unpraktisch zuzulassen, dass Remote-Mitarbeitende solche Ansprüche während Workations im Aufnahmestaat geltend machen kann, wenn der Aufenthalt deutlich weniger als ein Jahr dauert.

( c ) Vergütung, einschließlich Überstundensätze;82

Dies ist wahrscheinlich der heikelste Aspekt, da es hier die größten Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten gibt.

Jemand stellte fest, dass in den meisten Ländern der Welt die Lohn- und Arbeitszeitregelungen verbindlich sind und für alle gelten, auch für Gastarbeiter, die nur vorübergehend in einem Gastland arbeiten.83

Dieses Argument erscheint jedoch im Prinzip recht simpel und wird häufig durch die Realität einer vernetzten und globalisierten Welt widerlegt, in der Geschäftsreisen, insbesondere von kurzer Dauer, trotz der Pandemie immer noch recht häufig sind.

Wenn beispielsweise ein Arbeitnehmer, der in Mailand (Italien) mit einem italienischen Arbeitsvertrag angestellt ist, eine dreitägige Geschäftsreise nach Stockholm (Schweden) unternimmt, um mit einem potenziellen Kunden über einen Vertrag zu verhandeln, ist es recht unwahrscheinlich, dass er sich vor schwedischen Gerichten auf den schwedischen Lohn beruft, selbst wenn dieser höher ist als der im Heimatstaat. Außerdem ist es unwahrscheinlich, dass das schwedische Gericht sein Recht auf Zugang zum nationalen Mindestlohn anerkennen wird.84

Ein solches Szenario wäre sogar im Hinblick auf die Rechtssicherheit bedenklich, wenn sich die Arbeitnehmer bei jeder Geschäftsreise in vollem Umfang auf die Normen des Aufnahmestaats berufen könnten. Wie bereits erwähnt, ist die Schwächung der Rechtssicherheit genau das, was die Verordnung vermeiden will.

Nach Ansicht des EuGH können zu den "Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann", grundsätzlich auch Vorschriften über den Mindestlohn gehören. Wenn diese Vorschriften unter Art. 8 fallen, würden sie nicht als vorrangig im Sinne von Art. 9 der Verordnung angesehen werden.

( e ) Gesundheit, Sicherheit und Hygiene am Arbeitsplatz;

Die Gelehrten sind sich nicht einig, wenn es um die Qualifizierung von Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz geht. Einigen zufolge "gelten aufgrund des Territorialprinzips immer die örtlichen Vorschriften".85 Nach einer anderen Auslegung gehört der Gesundheitsschutz zu den Bestimmungen, von denen nicht abgewichen werden kann, und zwar auf der Grundlage von Art. 8.86

Die Diskussion um dieses Thema ist eine gute juristische Übung, bleibt aber in der EU letztlich recht abstrakt: Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz ist nämlich bereits ein harmonisiertes Thema, dessen Normen in mehreren EU-Rechtsakten geregelt sind, wie z. B. in der Richtlinie vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (89/391/EWG).

(f) Schutzmaßnahmen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren oder Frauen, die gerade ein Kind bekommen haben, Kindern und Jugendlichen;

Für die Zielgruppen ist das Schutzbedürfnis in gewisser Weise noch größer, da sie nicht nur Arbeitnehmer sind, sondern sich auch in einer besonders schwachen Situation befinden.

Es ist unwahrscheinlich, dass Remote-Mitarbeitende in Workation-Situationen Schutzvorschriften im Aufnahmestaat in Anspruch nehmen können, da die Verantwortung für Workations hauptsächlich bei den Arbeitnehmern liegt.

Auch hier sind die Angelegenheiten auf europäischer Ebene geregelt, und die EU-Mitgliedstaaten haben gemeinsame Mindeststandards, wie in der Richtlinie 92/85/EWG festgelegt.87

(g) die Gleichbehandlung von Männern und Frauen und andere Bestimmungen über die Nichtdiskriminierung.

Nichtdiskriminierung ist ein "klassisches" EU-Thema.88 Die EU-Rechte beruhen auf dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Es wurden mehrere Richtlinien zur Bekämpfung unzulässiger Diskriminierungen angenommen89 , und die Mitgliedstaaten haben sich auf gemeinsame Mindeststandards geeinigt.

Wie dargestellt, haben die Mitgliedstaaten nur einen begrenzten Ermessensspielraum bei der Regelung der "harten" Aspekte der Arbeitsbeziehungen. Selbst wenn Unterschiede bestehen, insbesondere bei den Gehaltsnormen, sollte ihr Umfang daher nicht übertrieben werden.90

In der Praxis haben die Unternehmen in der Regel Schwellenwerte, die auf der Grundlage der Dauer berechnet werden , auch für die Registrierung der entsandten Arbeitnehmer, selbst wenn in einigen Ländern die Verpflichtung zur Registrierung der Entsendung ab dem ersten Tag der Entsendung gilt. Dies ist eine Frage der Risikobewertung. Daher ist es sinnvoll, Unternehmen, die in sensiblen Sektoren tätig sind, in denen Kontrollen am wahrscheinlichsten sind (z. B. im Baugewerbe), zu raten, die Meldepflichten von Anfang an einzuhalten. Für Unternehmen, die hauptsächlich so genannte "white collars" entsenden, könnte ein umfassenderer und toleranterer Ansatz der beste sein (z. B. Registrierung nur von Entsendungen, die eine bestimmte Dauer überschreiten).

Diese Prämisse ist notwendig, um zu verdeutlichen, dass, auch wenn die Regeln für die Verpflichtungen der entsandten Arbeitnehmer zweifellos besser definiert und festgelegt sind als die für die Remote-Mitarbeitende, die Risikobewertung immer eine entscheidende Rolle spielt. Mit anderen Worten: Es ist schwer vorstellbar, dass ein Unternehmen, das sich zu 100 % an die Vorschriften hält, immer die beste Lösung darstellt. Die Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften ist nämlich mit Kosten und Zeitaufwand verbunden.

Schlussfolgerungen

In Anbetracht der obigen Ausführungen sei darauf hingewiesen, dass die EU-Mitgliedstaaten im Einklang mit dem EU-Recht ein berechtigtes Interesse daran haben, den Schutz der Arbeitnehmer in ihrem Hoheitsgebiet zu gewährleisten. Dies kann dadurch erreicht werden, dass sie die Einhaltung bestimmter lokaler Vorschriften vorschreiben. Um sich auf die Anwendung des nationalen Rechts berufen zu können, muss jedoch eine ausreichend enge Verbindung zum Aufnahmestaat bestehen.

Die Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern und ihre Vorschriften über den Mindestschutz zielen darauf ab, den freien Dienstleistungsverkehr zu erleichtern.

Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Aufnahmestaat möglicherweise nationale arbeitsrechtliche Bestimmungen auf die Remote-Mitarbeitende anwenden muss. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, ob der Remote-Mitarbeitende den Wettbewerb beeinträchtigen oder mit dem Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates interagieren kann.

Es ist ratsam, dass Arbeitgeber in der Regel überprüfen, ob Workations möglicherweise Auswirkungen auf das geltende Arbeitsrecht haben könnten. Das örtliche Arbeitsrecht könnte in einigen Fällen grundsätzlich Vorrang vor dem Vertragstext und den vertraglichen Entscheidungen haben. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass, wenn Problem 1 gelöst ist, d. h. wenn es möglich ist, den Herkunftsstaat eindeutig als das Land zu identifizieren, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich arbeitet, die Betrachtung von Problem 2 überflüssig wird. Es besteht nämlich keine Notwendigkeit, die "Bestimmungen, von denen nicht abgewichen werden kann" zu prüfen, da sie sich mit den Bestimmungen des Staates überschneiden, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich beschäftigt ist.

Wie wir jedoch gesehen haben, ist es im Prinzip immer relevant, das Problem 3 zu betrachten, d.h. zwingende Vorschriften außer Kraft zu setzen.

Es ist leider nicht möglich, abstrakt vorherzusagen, welche Bestimmungen aufgrund ihres "zwingenden" Charakters als anwendbar angesehen werden könnten.

In mehreren Fällen sind die EU-Rechtsvorschriften nicht spezifisch genug oder es fehlt an klaren Bestimmungen. Klarstellungen auf legislativer und juristischer Ebene wären mehr als willkommen. In der Zwischenzeit gibt es noch viel Raum für Spekulationen und unterschiedliche Auslegungen. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich die Praktiken der Behörden in Zukunft ändern und in verschiedene Richtungen entwickeln werden. Es könnten neue EU-Rechtsvorschriften erlassen werden, die die derzeitigen Rechtslücken schließen und andere Antworten geben als die bisher gegebenen.

Der Gesetzgeber muss die bestehenden Vorschriften an eine neue Realität anpassen. Dies gilt nicht nur für den Bereich der Beschäftigung, sondern für alle Rechtsbereiche, in denen sich erhebliche Konsequenzen für Fernarbeitnehmer ergeben können, angefangen bei der Besteuerung.91 Auch hier überholt die Realität die gesetzlichen Bestimmungen.

Dies ist nach wie vor ein unerforschtes Gebiet, und daher ist es wichtig, einen vorsichtigen Ansatz zu wählen und die bestehenden Vorschriften nicht zu sehr "freizügig" auszulegen. Wenn das Gesetz etwas nicht ausdrücklich verbietet, ist es nicht unbedingt sinnvoll, automatisch davon auszugehen, dass es mit dem EU-Recht unvereinbar ist.

Auch wenn eine gewisse Vorsicht geboten ist, könnten die Risiken in einigen Fällen gemildert werden, wenn der Workation Kontext berücksichtigt wird. Da nicht a priori ausgeschlossen werden kann, dass einige nationale arbeitsrechtliche Vorschriften im Aufnahmestaat anwendbar sind, könnte ein sicherer Ansatz der sein

bevorzugte Wahl. Dennoch neigen wir dazu, das Argument zu unterstützen, dass es in Situationen wie Workations aus praktischen Gründen sehr unwahrscheinlich ist, dass dies der Fall ist.

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